«Si la ley se modifica, hay que tener claro que no será retroactiva si perjudica al reo, y solo será aplicable a los hechos cometidos tras su entrada en vigor, por lo que seguiremos asistiendo a revisiones de condenas por hechos anteriores allí donde la ley del ‘solo sí es sí’, como ley intermedia, resulte más beneficiosa. En definitiva, la unificación de los delitos de agresión y abuso sexual bajo los mismos marcos penales ha sido el fruto de una polémica artificiosa»

EL movimiento a favor de una reforma de los delitos contra la libertad sexual nació con el popularmente conocido como caso de ‘ la manada’. La primera sentencia y la de apelación condenaron por abuso sexual, y no por violación. Después el Tribunal Supremo casó la sentencia, pero se extendió por algunos colectivos y el propio Ministerio de Igualdad la idea de que la legislación era defectuosa porque se afirmaba el consentimiento de la víctima si esta no había mostrado oposición o expresado de alguna manera su negativa al contacto sexual. Esto es rotundamente falso. Todas las resoluciones en este caso, así como la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo rechazan tal interpretación. Antes de la reforma, nuestro Código Penal ya trataba de la misma manera la ausencia de consentimiento y el consentimiento viciado y, por tanto, jurídicamente inexistente. El problema en el caso de ‘la manada’ no versaba sobre la inexistencia de consentimiento, sino sobre si el vicio que lo anulaba consistía en una intimidación grave de las que llevan a la calificación de violación o era una intimidación menor que conduce al abuso sexual por prevalimiento. Ciertamente hay una delgada línea entre estos dos delitos, pero también una consolidada jurisprudencia al respecto y ya contábamos con unos marcos penales amplios para castigar de forma severa los casos más graves de abuso.

El segundo argumento para la reforma fue la evitación de la ‘revictimización’, es decir, del sufrimiento que produciría a la víctima ser cuestionada sobre si consintió o no y cómo lo hizo. Sin embargo, tal loable fin es ilusorio, pues lo llamemos agresión o abuso, el delito deberá ser probado en el juicio hasta el último detalle que pueda influir en el cálculo de la pena. Y obviamente que haya o no violencia o la entidad de la intimidación no son irrelevantes para determinar la gravedad del hecho.

El tercer argumento fue la necesidad de cumplir con los compromisos internacionales. Pero ningún tratado exige que todo delito sexual reciba el mismo nombre o se castigue con el mismo marco penal. Es más, el Código Penal, antes de la reforma, atendía con mayor coherencia a dos parámetros distintos para establecer los marcos penales: el medio empleado para conseguir el contacto sexual no consentido y el tipo de acto realizado. Esta decisi ón, que daba s u adecuada importancia a los medios comisivos, quería destacar que lo protegido en primer término era la libertad en las relaciones sexuales, superando viejas concepciones que entendían estos delitos como atentados contra la honestidad, aunque sin descuidar esa otra faceta del bien jurídico que se relaciona con la intimidad, la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad, y cuya lesión se puede graduar en función de la entidad de los actos.

La reforma, en cambio, al eliminar la distinción, para denominar agresión a todo, buscando un efecto simbólico-pedagógico del término, ha roto con aquel espíritu. Personalmente no considero trascendente la extensión del término violación a los abusos sexuales con penetración, pero debe recordarse que este vocablo se eliminó en su día para evitar la estigmatización de la víctima. Lo verdaderamente problemático es la unificación de los marcos penales sin tener en cuenta el medio comisivo, con lo que no solo se prevén las mismas penas abstractas para conductas muy diversas, sino que además se ha generado un serio problema de retroactividad penal.

Tanto l a Constitución como el Código Penal prohíben la retroactividad de una ley penal desfavorable, y a la vez se establece la retroactividad de la favorable. Al haberse unificado los marcos penales de las antiguas agresiones y abusos (que antes eran distintos, pero se superponían en parte) se ha tendido, por lo general, a elegir un marco penal cuyo mínimo se aproxima al que anteriormente tenían los abusos, mientras que el límite máximo coincide o se acerca al que tenían las agresiones. El resultado, simplificando mucho, es que para los abusos han subido los límites máximos, mientras que para las agresiones han bajado los mínimos. Cuando el legislador prevé un marco penal para un conjunto de conductas, todas ellas podrán ser sancionadas con el límite mínimo si así resulta de las reglas de medición de la pena. Es esperable que en el futuro, si no se cambia la ley, los jueces argumenten en sus sentencias por qué los comportamientos más graves, a pesar de estar en el mismo marco penal, no merecen el límite mínimo. Pero el problema al que nos enfrentamos ahora radica en las sentencias en las que se impuso el límite mínimo previsto entonces para las agresiones, argumentando que no concurrían circunstancias agravantes o factores de individualización de la pena que fundamentasen una condena mayor. Ahora, al cambiar las valoraciones del legislador sobre estas conductas, y manteniendo los argumentos de las sentencias revisadas, el tribunal se ve obligado a poner el nuevo límite mínimo.

Obviamente est o no ocurrirá en aquellos casos en los que el tribunal haya justificado en las circunstancias concurrentes la imposición de otra pena distinta del límite mínimo, que además sea imponible con la nueva ley. Por ello, como ha señalado el Tribunal Supremo, habrá que examinar caso por caso.

Además, nos encontraremos con otro problema: el Código Penal dispone que, si concurren dos o más atenuantes, o una o varias muy cualificadas y ninguna agravante, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley. Así, con el nuevo marco penal único, el l ímite mínimo desde el que hay que calcular la pena inferior (también para las agresiones violentas) es el rebajado al nivel de los antiguos abusos. Y esto no lo va a poder corregir el juez por vía interpretativa.

Si la ley se modifica, hay que tener claro que no será retroactiva si perjudica al reo, solo será aplicable a los hechos cometidos tras su entrada en vigor, por lo que seguiremos asistiendo a revisiones de condenas por hechos anteriores allí donde la ley del ‘solo sí es sí’, como ley intermedia, resulte más beneficiosa.

En definitiva, la unificación de los delitos de agresión y abuso sexual bajo los mismos marcos penales ha sido el fruto de una polémica artificiosa, no era necesaria, no ha supuesto una mejora de la legislación, ni evitará los problemas de prueba, ni la ‘revictimización’, ni reduce, sino que amplía el arbitrio de los jueces, constante e injustamente atacados por los errores del legislador. Además, la ley contiene múltiples contradicciones, defectos de técnica legislativa y problemas de ‘ne bis in idem’ en los que no podemos entrar ahora, pero que merecerían una revisión reposada.