Pedro Crespo Barquero, fiscal desde hace 30 años y hoy jefe de la sección de lo Contencioso-Administrativo de la Fiscalía del Supremo, tendrá que responder a uno de los dilemas jurídicos más complejos de los últimos años e informar al tribunal si las comunidades pueden o no imponer toques de queda y confinamientos perimetrales sin estado de alarma.

Pregunta. La Fiscalía del Tribunal Superior de Baleares considera que los toques de queda infringen el derecho de libertad de movimientos recogido en la Constitución y no se pueden hacer sin estado de alarma. ¿Es el criterio que defenderá la Fiscalía del Supremo?

Respuesta. Nosotros nos planteamos la posibilidad de emitir un documento en el que se unificarán criterios. Pero era muy difícil anticipar cuál iba a ser la decisión de cada comunidad. Y decidimos no anticipar un criterio, pero también por una razón de prudencia institucional. Si el fiscal sacaba un documento, pudiera haber dado la sensación de que intentábamos impartir indicaciones o establecer límites a las posibilidades que tenían las comunidades de tomar sus decisiones. El reparto institucional está muy claro, las comunidades tenían que tomar sus decisiones en función de su propia interpretación de las leyes y someterlas a los tribunales superiores de justicia, que dan traslado al fiscal y es el momento en el que informa. El que pueda haber discrepancias entre los informes que emiten unas fiscalías y otras tiene mucho que ver con el margen de autonomía de criterio en una materia en la que tampoco es fácil establecer a priori una línea férrea, una orden cuartelaria para que se haga de una determinada manera. Cuando se pueda plantear un recurso de casación, estaremos en condiciones, conjugando los informes de unas fiscalías y otras, que no son tan contradictorios como pueden parecer, de establecer ante el Supremo los criterios definitivos del ministerio fiscal.

P. El Tribunal Superior del País Vasco considera que su “actual ordenamiento jurídico no permite que las comunidades acuerden, fuera del estado de alarma, medidas restrictivas de derechos fundamentales con carácter general no individualizado”. ¿Está de acuerdo?

R. Hay jurisprudencia del Constitucional que, en mi modesta opinión, permitiría matizar eso. Un ejemplo: en el caso de los confinamientos perimetrales, cuando se refieren a una zona determinada en que se detectan, sin poder concretar los focos de contagio, unos índices graves y superiores a la media del territorio del que se trata, ahí yo creo que hay una vía de concreción de la posibilidad de previsibilidad en relación con la medida que se adopta, que es precisamente la proximidad con el supuesto que está definiendo la ley de 1986, que es el control de las personas enfermas y de quienes hayan estado en contacto con ellas. Ahí habría un margen por vía interpretativa para entender que hay un soporte legal. Esa frase del tribunal vasco responde a una de las líneas doctrinales teóricas en las que se mueve este debate, pero para mí no es, en términos absolutos, irrebatible, ni tampoco es, en términos absolutos, cierta.

P. ¿Es discutible?

R. Es discutible. Con la jurisprudencia del Constitucional en la mano, creo que es discutible.

P. La Fiscalía de Madrid defiende “la conveniencia de crear previsiones normativas expresas con sujeción a las garantías constitucionales de cara a dotar de mayor seguridad jurídica la adopción de este tipo de medidas”. ¿Cree que es conveniente reformar la ley del 86 para añadir estos supuestos?

R. No necesariamente para trasladar a la legislación ordinaria todas las facultades y medidas que derivan del régimen excepcional del estado de alarma, pero sí para concretar dónde están los límites y cuáles son las medidas que se podrían adoptar. Pero a los fiscales no nos corresponde decir si es mejor o peor esa opción, o que se adopte o no. Quien tiene que decidir eso es el legislador y, en su caso, el Gobierno. Eso que dice la Fiscalía de Madrid es compartido por la gran mayoría de los juristas y se ha puesto de manifiesto en muchas de las resoluciones que han dictado los jueces. Si hay todos estos problemas de interpretación del alcance de los límites de las normas, de si hace falta o no el estado de alarma, es porque no hay una suficiente certeza, no hay suficiente claridad en el derecho que hoy tenemos vigente. Otra cosa es que, con independencia de eso, haciendo un esfuerzo interpretativo podemos llegar a la conclusión de que hay determinadas medidas que, en función del grado de intensidad que tienen en la afectación de derechos fundamentales, pueden ser tolerables en un marco normativo ordinario, sin necesidad de acudir a un estado de alarma. Eso es lo que está en el centro del debate.

P. Entre el derecho a la vida y el resto de derechos contemplados en la Constitución, como el de reunión, manifestación, libre circulación... ¿cuál prevalece en caso de que España sufra, como ahora, una pandemia?

R. El Tribunal Constitucional ha repetido hasta la saciedad que ningún derecho fundamental es absoluto y que el ejercicio de todos los derechos fundamentales está limitado por el ejercicio de otros derechos fundamentales y en cada caso hay que determinar cuál es el que debe prevalecer. El Constitucional lo dijo claramente en la inadmisión de un recurso de amparo por una convocatoria de manifestación en Vigo. Ahí, ya pone de manifiesto la importancia de estos valores de protección de la salud, de la vida, en el contexto del juego de los otros derechos fundamentales. Esto es una de las cuestiones más complejas a las que probablemente nos hemos enfrentado en muchos años. Nos movemos en un proceloso océano que desde el punto de vista jurídico es apasionante, pero desde el punto de vista práctico… La situación a la que nos enfrentamos era imprevisible, y juzgar si el Gobierno ha tardado o no actuó a tiempo, depende de un juicio político, no depende de problemas tecnico-jurídicos. No podemos hacer un examen desde otra perspectiva.